作者丨王栋涛 北京银行杭州分行国际业务部总经理、国际商会DOCDEX专家、国际商会中国国家委员会信用证专家
来源丨《中国外汇》2017年第20期 10月15日出版
期待权理论和信赖保护原则下，开证于决算期前，附停止条件的开证行债权，应为法律保护，为最高额抵押所担保。
据《物权法》第203条的规定，银行为开立信用证而设定的最高额抵押，是指为担保开证申请人（下称申请人）在开立信用证下债务的履行，申请人或者第三人对开证行所享有的一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产。依此定义，最高额抵押区别于普通抵押的特征之一，是被担保债权的不特定性，即最高额抵押指向的通常是设定最高额抵押时尚未发生的，进入最高额抵押存续期间的不特定债权。未经债权的特定化，最高额抵押所担保的债权无法确定，开证行也就无法实现其抵押权。
《物权法》第206规定，最高额抵押所担保的债权的确定事由，有以下六种：第一，约定的债权确定期间届满；第二，没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设定之日起满2年后请求确定债权时；第三，新的债权不可能发生；第四，抵押财产被查封、扣押；第五，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；第六，法律规定其他情形。为论述简便，本文将第一种确定事由称为约定决算期届至，将第二种至第六种确定事由称为法定决算期届至，此决算期的性质为期日。当决算期（无论约定决算期，亦或法定决算期，下同）届至，已发生未履行的债权被特定化，最高额抵押的担保范围被确定。
依信用证开立合同和开证申请书约定，开证行享有的指向申请人的债权，成立于开证行负有承付或偿付义务之时，即受益人提交相符交单至指定银行或开证行（下称提交相符交单）之时，或者不符单据被开证行和申请人接受之时，为便于论述，本文仅涉及前者。开证行常遇到如下情形：开证于决算期之前（含决算期当日，下同），而提交相符交单却晚于决算期。此情形下，决算期届至导致最高额抵押所担保的债权范围确定，成立于决算期之后的开证行债权，为最高额抵押所担保吗？本文试图对这一常见却一直困惑着银行的问题进行解答。
如果对申请人和开证行的开证法律关系进行动态考察，我们会发现其经历以下四个阶段：第一，申请人和开证行签订框架性的《开立信用证总协议》，约定定型化的一般开证合同条款；第二，申请人以提交开证申请作为要约，开证行表示接受，构成承诺，开证合同即成立；第三，相符交单提交至指定银行或开证行时，开证行对外承担承付或偿付义务，同时在开证合同下享有指向申请人的债权；第四，开证行对外付款，申请人向开证行偿付，开证法律关系即终止。
参照“契约成熟度”理论，笔者提出“开证行债权成熟度”这一观点。“契约成熟度”，是由早稻田大学镰田熏教授于1980年代初期提出，该理论认为，契约的成立虽然可在一瞬间完成，但在契约成立之前，当事人就契约之处理有个磋商的过程，“契约关系从开始到履行完结一步步成熟起来。因此，想象一种关系能够突然建立起来，是一个相当理想的观点。”以楼梯为例，假使有一座一百层的楼梯，楼梯之起点为磋商当事人的第一次接触，最高点为契约履行的结束，那么，在楼梯的每一层均可配置特定的法律效果。“开证行债权成熟度”指，开证行债权的成立，由多个相互联系、相互依存、先后发生及共同作用的法律事实引致。尽管开证合同依法成立时（即申请人提出开证申请，开证行接受该申请，双方合意达成之时）已生效，开证合同的法律关系已成立，但当事人约定的履行主给付义务（即支付信用证款项之义务）的条件尚未具备，申请人不负有此实体性的义务，开证行亦不享有以受领信用证款项为本质内容的债权。俟提交相符交单这一法律事实发生，当事人约定的履行主给付义务的条件方才成就，当事人之间由支付信用证款项而产生的新法律关系始成立，开证行债权此时方成立。
“开证行债权成熟度”下，第一，除了静态关系，更应注重非即时取得权利形成过程中的时间因素。相对于一瞬间的“成立”，开证行债权的“发生”，是一个动态的发展过程。申请人申请、开证行接受并开出信用证、受益人提交相符交单，这三个有先有后的法律事实，有机结合，对于开证行债权的最终成立共同起作用。第二，信用证开立后，根据开证合同的约定，开证行债权的成立取决于提交相符交单这一未来的、不确定的事件，即该事件发生前，开证行所享有的是附停止条件债权，提交相符交单是开证行债权成立的停止条件，该条件成立与否，仅取决于第三人行为，属于偶成条件。
回到本文开头提到的问题，有人认为，决算期届至导致最高额抵押所担保债权的范围确定，此时虽信用证已开立，但受益人尚未提交单据，开证行债权尚未成立，因此，决算期之后方才成立的开证行债权不属于最高额抵押担保范围。笔者认为这一观点不能成立，原因如下：
第一，从法理分析，依“开证行债权成熟度”，决算期届至时，开证行债权虽未成立，但其所产生的基础关系——信用证开立法律关系已发生，其发生原因已存在，仅依不为开证行所能控制的偶成条件——提交相符交单的成就而最终成立开证行债权，如令该附条件债权不纳入最高额抵押担保范围，则对于开证行不公平。开证行所享有的是附停止条件债权，应为最高额抵押所担保。第二，从法条分析，依《物权法》第203条，最高额抵押担保指向一定期间内将要连续“发生”的债权，而非“成立”的债权，“开证行债权成熟度”下，定性为附停止条件权利的开证行债权，处于债权“发生”的发展过程中，符合《物权法》第203条的规定，应属于最高额抵押担保范围。持“虽开证于决算期前，但成立于决算期后的开证行债权，不属于最高额抵押担保范围”观点者，实际上混淆了债权的“发生”和“成立”。第三，从实践分析，开证于决算期前，成立于决算期后的开证行债权，如不被纳入最高额抵押担保范围，则开证行极有可能人为地拉长约定决算期，以确保其开证业务不发生脱保风险。如此，开证行将长期把持抵押物价值，不利于发挥抵押物的担保价值，从而对抵押人造成不公平。
如果把视野扩展至破产债权，我们会发现破产债权范围确定和最高额抵押担保债权范围确定存在以下相似性：根据《企业破产法》第107条第2款，破产债权范围确定的时点为破产宣告，之前发生的债权列入破产债权范围，此时点使得破产债权范围固化，一般债权被特定化为破产债权；最高额抵押担保债权范围确定的时点为决算期，之前发生的债权列入最高额抵押担保债权范围，此时点使得最高额抵押担保债权范围固化，不特定的被担保债权被特定化。两者都是因一定事由的出现导致原本不具体化的债权范围得以固化，不特定的债权得以特定化。这种性质上的相似性，使得法律类推适用具有合理性。
最高院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款规定“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任”属于破产债权，这种保证债权是从属性权利，只有在被保证人未履行债务时，债权人才能向保证人求偿，属于附停止条件债权，如不给予其受偿机会，待条件成熟，债权人无法将其已成立的债权转化为破产债权，进而直接向作为保证人的破产人求偿，显然是不公平的。依《企业破产法》第47条，附条件债权被列入破产债权范围。根据法律类推适用原理，参照我国破产法中破产债权范围的规定，开证于决算期前，附停止条件的开证行债权，应列入最高额抵押的担保范围。
综上，本文认为，开证于决算期前，相符交单提交于决算期后的附停止条件的开证行债权仍为最高额抵押所担保。依《物权法》第173条，当事人可自行约定担保物权所担保的债权范围，为谨慎起见，开证行可于《最高额抵押合同》中做如下约定：“只要开证日发生于约定或法定决算期之前，则开证行债权均纳入本合同的担保范围”。
市场经济的快速发展，催生出不同于即时交易模式的远期交易模式。远期交易下权利的取得往往需经历一个过程，在此过程中，当事人对未来可能取得的权利将产生合理期待。大陆法下，对于期待权的认识，观点不尽相同。举例，德国学者卡尔·拉伦茨认为，期待权是一个“预备阶段”，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个预备阶段为取得这种权利做准备；申卫星教授认为，期待权指因具备权利之部分要件，受法律保护，依社会经济需要，使它成为交易客体，赋予其权利性质的法律地位。
最高人民法院于一则行政诉讼案（行政裁定书案〔2014〕知行字第4号）中，认为商标申请权是一种期待权，理据如下：第一，一旦商标申请人已提交商标注册申请，便享有排斥其他人在同一种或者类似商品上以相同或者近似的商标申请注册的权利；第二，商标申请人可以根据自己的意志对商标申请权进行处分。这与申卫星教授认为期待权具有区别于期待的显著特征，不谋而合：第一，期待权具备权利的“预先效力”，不因他人的单方意思而遭破坏，受法律保护；第二，期待权的法律地位具有经济价值。
处于信用证开立后，受益人交单前这一期间的附停止条件开证行债权，因具有以下区别其他法律地位的显著特征，属于典型的期待权：第一，开证行对外承担承付或偿付义务的同时，期待得到申请人的付款，具有现实存在的合理的期待利益；第二，开证行的目标债权，已完成部分要件，仅偶成条件——提交相符交单，尚未成就；第三，虽然构成完备债权的部分要件尚未完成，但当事人之间已形成开证合同关系，具有法律约束力，开证行取得开证合同关系下确定的法律地位，其所期待实现的债权的范围和内容具有确定性和稳定性。正如美国科宾教授认为“权利是将来的和附条件的并不阻却对它们的承认和保护”，期待权这种法律地位对于开证行具有经济利益和价值，应受法律保护。对上述行政诉讼案，最高人民法院的行政裁定亦认为，商标申请权本身是现实存在的合法权益，其在性质上是对注册商标专用权的一种期待权，应当受到法律的保护。因此，期待权理论下，开证于决算期前，附停止条件的开证行债权，应为最高额抵押所担保。
卡尔·拉伦茨认为，信赖原则同互相尊重原则、自决原则、自我约束原则一样，是一项正当法的原则。美国富勒教授在其久负盛名的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出：基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。我们的目的是要使他恢复到允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫做信赖利益。美国《合同法重述》（第二版）的修订深受该文影响，其第344条规定，“信赖利益”，即通过使其处于如果合同未曾缔结，他本应处于的状态，补偿其因信赖合同而遭受之损失使他享有的利益。
市场经济的快速发展，还导致商事交易主体关系更为疏远，彼此之间的了解程度比传统交易模式更表浅，这就要求从法律制度的设计上保障商事交易的稳定性、可预见性和确定性，在最大程度上保障商事交易的效率和安全。否则，交易主体就会因不确定性，而对交易缺乏安全感，进而对缔约缺乏积极性。上述信赖保护原则，体现对交易确定性的保护，彰显对商法安全和效率价值的追求。
以最高额抵押所担保的债权的法定确定事由——抵押财产被查封、扣押为考察对象，发现开证行对于最高额抵押的信赖具有以下四项要素：第一，具有显然的外在迹象——抵押人和开证人签署《最高额抵押合同》；第二，开证行的开证行为，为最高额抵押所诱致，或者说，若不存在最高额抵押，将不会发生开证行的开证行为；第三，对于日后抵押财产被查封、扣押，开证行在开证时通常不会知晓，即开证行对于最高额抵押的信赖是善意的，不存在过失；第四，抵押人明知或应知，其提供最高额担保的行为，会诱发一个普通的、谨慎的、理性的开证行的信赖。开证行因对最高额抵押的合理信赖而发生开证行为，从而对自身造成损害，如对此合理信赖不加以保护，不仅对开证行显失公平，不利于鼓励银行开展开证业务，更是极大地危害了开立信用证的交易秩序及交易的确定性和安全性。因此，信赖保护原则下，开证于决算期前，附停止条件的开证行债权，为最高额抵押所担保。完